作者為北京德恒律師事務(wù)所律師

　　魏武揮寫道：“百度不知道使用了什么法子，在過去的訴訟中，讓管理部門支持了它的訴求：百度推廣不是廣告。”

　　百度也在2015年的年報里公開聲稱：

　　“Our P4P services are not subject to PRC advertising laws and regulations, because PRC laws and regulations and administrative authorities currently do not classify P4P services as a form of online advertising.”

　　在中國相關(guān)的立法和司法實踐中，這基本上是一個事實。也就是說，無論推廣的內(nèi)容本身如何，百度是不用負(fù)責(zé)任。當(dāng)然，更客觀的表述是：中國的立法機關(guān)和司法機關(guān)，一直認(rèn)為百度推廣不是廣告服務(wù)，而是“信息檢索”的服務(wù)，對廣告內(nèi)容是不承擔(dān)什么責(zé)任的。

　　相比較而言，谷歌在美國一直承擔(dān)廣告發(fā)布者的責(zé)任。2009年，因為發(fā)布違法藥品廣告，谷歌被司法部門提起刑事訴訟，雖然Google辯稱，這些非法醫(yī)藥廣告利用了搜索引擎的漏洞， Google認(rèn)為自己是在不知情的情況下幫助違法者散播了這些廣告。但聯(lián)邦法院并未認(rèn)可Google的辯解，認(rèn)為谷歌要對企業(yè)發(fā)布的違反聯(lián)邦法律的的廣告負(fù)責(zé)。此案最終以谷歌接受5億元美金罰款而和解。

　　二

　　舊《廣告法》沒有明確互聯(lián)網(wǎng)廣告怎么規(guī)制，那我們就看看司法判例。

　　在此前多個司法裁判中，百度推廣被認(rèn)為是信息檢索技術(shù)服務(wù)，不被認(rèn)為是廣告服務(wù)，因此不受《廣告法》約束。

　　2014年，田軍偉訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵權(quán)案中，為證明百度推廣不是廣告，百度公司提交了(2010)一中民終字第20862號判決書、(2009)海民初字第26988號民事判決書、(2011)杭濱知初字第11號判決書、(2011)海民初字第10473號民事判決書，都支持了百度關(guān)于其推廣服務(wù)不是廣告服務(wù)的說法。

　　北京市一中院最后在該案判決中寫道：

　　“本院認(rèn)為，百度公司系百度網(wǎng)www.baidu.com的經(jīng)營者，用戶通過百度網(wǎng)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)推廣服務(wù)時，自行注冊并選定關(guān)鍵詞進(jìn)行推廣服務(wù)，用戶自行決定被鏈接網(wǎng)站的排名順序及展現(xiàn)方式。對于被鏈接的網(wǎng)站信息亦由用戶自行調(diào)整和控制，這一調(diào)整和控制的行為不受百度公司監(jiān)督，事實上百度公司也不可能對為數(shù)龐大的推廣網(wǎng)站進(jìn)行逐一排查。”

　　實際上也否認(rèn)了百度網(wǎng)絡(luò)推廣服務(wù)作為廣告的責(zé)任。

　　今年4月，北京高院發(fā)布的《關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》39條直接規(guī)定說：搜索引擎服務(wù)提供者提供的競價排名服務(wù)，屬信息檢索服務(wù)。

　　三

　　但事情已經(jīng)起了變化。

　　新《廣告法》去年9月份剛剛通過。其中第四十四條明確：利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動，適用本法的各項規(guī)定。

　　新廣告法這句話很寬泛，有海納百川的感覺，但也很模糊，仍然沒有明確界定“百度推廣”這樣的行為是否屬于利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動。

　　國家工商總局去年發(fā)布，至今仍在征求意見中的《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》第三條明確了“付費搜索結(jié)果”為廣告。 其規(guī)定：本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告，是指通過各類互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站、電子郵箱、以及自媒體、論壇、即時通訊工具、軟件等互聯(lián)網(wǎng)媒介資源，以文字、圖片、音頻、視頻及其他形式發(fā)布的各種商業(yè)性展示、鏈接、郵件、付費搜索結(jié)果等廣告。

　　但這一規(guī)定仍然在“征求意見”中。也就是說，“百度推廣”是否屬于廣告服務(wù)，在爭議之中。

　　四

　　不過，即使《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》尚未實施，百度仍然可能要承擔(dān)相應(yīng)地責(zé)任。

　　新《廣告法》第四十五條有針對基礎(chǔ)服務(wù)提供者的規(guī)定：公共場所的管理者或者電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對其明知或者應(yīng)知的利用其場所或者信息傳輸、發(fā)布平臺發(fā)送、發(fā)布違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止。

　　也就是說，即便不是廣告經(jīng)營者，作為互聯(lián)網(wǎng)信息提供者，百度也有不發(fā)布違法廣告的義務(wù)。

　　百度是不是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者？顯然是。

　　2000年《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》規(guī)定： 本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶提供信息的服務(wù)活動。該辦法在2012年曾經(jīng)出過一個征求意見稿，將“提供互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)”明確為從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，且應(yīng)當(dāng)獲得互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容主管部門許可。

　　什么是違法廣告呢？

　　2006年《醫(yī)療廣告管理辦法》第七條規(guī)定，醫(yī)療廣告的表現(xiàn)形式不得含有以下情形：

　　(一)涉及醫(yī)療技術(shù)、診療方法、疾病名稱、藥物的；

　　(二)保證治愈或者隱含保證治愈的；

　　(三)宣傳治愈率、有效率等診療效果的；

　　(四)淫穢、迷信、荒誕的；

　　(五)貶低他人的；

　　(六)利用患者、衛(wèi)生技術(shù)人員、醫(yī)學(xué)教育科研機構(gòu)及人員以及其他社會社團(tuán)、組織的名義、形象作證明的；

　　(七)使用解放軍和武警部隊名義的；

　　(八)法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。

　　以此對照，百度推廣上的多數(shù)醫(yī)療廣告都跑不掉。

　　當(dāng)然，這里的表述，要求百度“明知或者應(yīng)知”，百度如何“明知或者應(yīng)知”呢？

　　我的理解是，這里接近避風(fēng)港原則，如果用戶或者消費者去投訴了某個推廣鏈接，那么百度就進(jìn)入了這個“明知或者應(yīng)知”下的義務(wù)。這時候，百度應(yīng)當(dāng)去審查其推廣鏈接是否是違法廣告，如果是，應(yīng)該及時處理。否則的話，按廣告法的規(guī)定，其責(zé)任是：沒收違法所得、并處違法所得一倍以上三倍以下的罰款。

　　五

　　其實，我剛剛說的不完全準(zhǔn)確，因為法院曾經(jīng)判決，百度推廣屬于廣告行為。

　　也是北京一中院判決的。

　　(2013)一中民終字第9625號終審判決書中，法院判決認(rèn)為：

　　根據(jù)《廣告法》第四條第二款的規(guī)定，該法所稱廣告是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。本案涉及的百度推廣服務(wù)是由推廣用戶設(shè)置關(guān)鍵詞和推廣鏈接后，通過百度推廣的關(guān)鍵詞定位技術(shù)，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶搜索該關(guān)鍵詞時，推廣結(jié)果將以標(biāo)題、描述、網(wǎng)絡(luò)鏈接的形式顯示在搜索結(jié)果首頁左側(cè)上方或各頁右側(cè)的“推廣鏈接”位置，該服務(wù)是一種有償服務(wù)并按效果收費。由于是否出現(xiàn)在推廣鏈接位置不完全取決于標(biāo)題、描述或者鏈接的頁面是否出現(xiàn)該關(guān)鍵詞，百度推廣服務(wù)與純基于信息定位服務(wù)的自然搜索服務(wù)存在一定區(qū)別。本案中，結(jié)合涉案推廣鏈接的標(biāo)題、描述及所鏈接網(wǎng)站的內(nèi)容，其設(shè)置者的目的在于當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶搜索“微型攝像機”時，其網(wǎng)站的鏈接和描述能出現(xiàn)在“推廣鏈接”位置，從而對其所銷售的微型攝像機等商品進(jìn)行宣傳和介紹。因此，涉案推廣鏈接符合《廣告法》關(guān)于廣告的定義，原審法院對此認(rèn)定有誤，本院予以糾正。

　　此案原告也是田軍偉。

　　但如果你去“中國裁判文書網(wǎng)”上搜索，或者中國其他主流案例庫中搜索，你是不會搜索到這個案件的。這是我們能找到的唯一一個判決確認(rèn)百度推廣屬于廣告行為的判決，而且在2013年末同期大多數(shù)案件都能查得到的情況下，這個判決無論如何也找不到。

　　這才是讓我感到不寒而栗的事情：和百度搜索的邏輯一致，我只能看到別人讓我看的東西。